反壟斷法月底三審 壟斷國企規(guī)定最受關注
21世紀經濟報道
北京報道 本報記者 陳默 實習記者 黃荷
將于8月24日-30日召開的十屆全國人大常委會第二十九次會議議程中，《反壟斷法》草案在列。
這是繼6月份之后的第三次審議。多位參與立法的人士均透露，“不出意外的話，反壟斷法有望獲得通過�！�
自1994年被列入人大立法議程，13年來《反壟斷法》立法爭議不斷。
去年6月，草案首次提交人大審議。間隔一年之后的二審稿，較之前有多處重大修改。
8月1日，商務部條法司司長尚明就表示，目前的《反壟斷法》草案內容已經“較為完善”。多位參與立法討論的專家透露，三審稿和二審相比可能“不會有大的變化”。
但是這并不表示爭議已經停息。有關對壟斷國企的管轄、行業(yè)監(jiān)管與競爭監(jiān)管的關系、反壟斷執(zhí)法機構、行政壟斷的法律責任落實，以及對出口卡特爾的豁免等問題都存在爭議，而未來法律實施還面臨很多挑戰(zhàn)。
大型國企的壟斷與監(jiān)管
二審稿在總則中增加數條規(guī)定，其中最受關注的是二審中增加的總則第七條有關大型國企的規(guī)定。
該規(guī)定表示，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經營者的合法經營活動予以保護�！�
在加強保護的同時，該條也強調國家對其經營行為和價格“依法實施監(jiān)督和調控，維護消費者利益，促進技術進步”，并指這些行業(yè)不得利用其控制地位或專營專賣地位損害消費者利益。
《反壟斷法》起草專家組成員、對外經貿大學教授黃勇表示，“突出對國有占控制地位企業(yè)的保護�！钡瞧渲械摹耙婪ā敝付ú幻鞔_，導致對壟斷國企的競爭監(jiān)管管轄權也不明確，條文中強調的保護消費者利益等其他目的可能難以落實。
在他看來，如果是因為各種考慮需要保證國資的控制力，那在市場準入等方面有關法律法規(guī)可以確定一些國企的獨占地位，但是除此之外涉及競爭的經營性行為，比如拒絕交易、搭售、附加不合理交易條件等，就必須納入反壟斷法的監(jiān)管范圍。
盡管不少觀點表示，這里的“依法”是依照各種法，其中包括本法(即反壟斷法)和其他法律(如各種行業(yè)監(jiān)管法)。但黃勇分析說，是否明確表示依照本法干系很大。
問題的關鍵涉及到行業(yè)監(jiān)管與競爭監(jiān)管、各種行業(yè)法與反壟斷法的關系問題。這在草案一審前后就爭議巨大。
一審稿第二條規(guī)定，“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！币粚徃宓谒氖臈l還規(guī)定，“有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由有關部門或者監(jiān)管機構調查處理的，依照其規(guī)定”，有關部門或者監(jiān)管應處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機構可以調查處理，但應當征求有關部門或者監(jiān)管機構的意見。
而二審稿則改為在附則第五十六條做出規(guī)定，“連有關部門或者監(jiān)管應處理而未處理的，反壟斷執(zhí)法機構可以調查處理這一項都取消了�！秉S勇說，如果這些規(guī)定沒有厘清，可能導致這些壟斷國企被排除在競爭監(jiān)管機構(反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構)的管轄之外。
更令人擔憂的是，在很多行業(yè)，《反壟斷法》可能被其他眾多的行業(yè)法所取代，威力大為削減。
立法小組另一成員、中國政法大學教授時建中就表示，《反壟斷法》和其他行業(yè)監(jiān)管法的關系不是一般法和特別法的關系，因此不存在特別法優(yōu)先于一般法實施的情況。而作為“經濟憲法”的反壟斷法是基本法，其他法律應該不得與之相沖突。
時建中說，立法過程中他們一直呼吁賦予反壟斷委員會配備對相關行業(yè)監(jiān)管規(guī)則進行審查的職權，但迄今為止的草案中并未能實現(xiàn)。
反壟斷執(zhí)法機構如何架構
而反壟斷執(zhí)法機構的問題，一審稿確定的反壟斷委員會加反壟斷執(zhí)法機構的雙層架構模式在二審中沒有重大變化，只是給反壟斷委員會增加了“制定、發(fā)布反壟斷指南”這項職責。黃勇分析，如果沒有明確統(tǒng)一執(zhí)法機構，由委員會來制定執(zhí)法標準，比由相關執(zhí)法機構自己制定要進步很多。
二審稿同時刪去了該委員會“由國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成”的內容。這樣，反壟斷委員會的組成、議事方式、工作規(guī)則以及其更為詳細的職責和權限將由國務院另行規(guī)定。時建中分析，這個規(guī)定相當于反壟斷委員會的組織法，是未來反壟斷法實施細則和配套法規(guī)中非常關鍵的內容。
而雙層架構下的第二層——反壟斷執(zhí)法機構具體如何組織，是統(tǒng)一還是分散，黃勇分析說，從目前的條文看沒有明確，還是“待定”。
目前，國家發(fā)改委、商務部和國家工商總局三家都有反壟斷的相關職責，而具有與此相關職權的其他行業(yè)監(jiān)管部門更是眾多。參加立法的專家們都期待成立相對獨立、專業(yè)、權威的統(tǒng)一執(zhí)法機構，以保證執(zhí)法的效果。
在二審過程中，傅志寰、應松年、王茂林和蔣祝平等多位人大常委會組成人員也提出了類似意見。他們擔心，分散執(zhí)法的格局容易造成“互相推諉、互相爭權”，以及執(zhí)法標準不統(tǒng)一，行政資源浪費，企業(yè)負擔過重和無所適從等一系列問題。
但由于執(zhí)法機構的架構涉及對現(xiàn)有利益結構的調整，難度非常大，“未來制定實施細則以及實際執(zhí)法都繞不開這個問題�？赡芤ㄟ^個漸進的過程來逐步實現(xiàn)�！币晃粚＜曳治稣f。
行政壟斷的責任追究難題
而和執(zhí)法機制一樣面臨困境的是對行政壟斷的責任追究。
二審稿第五章用六個條款來規(guī)定對利用行政權力排除、限制競爭的規(guī)制。這個章節(jié)來之不易。在一審前，這一章曾被“整體拿掉”。原因在于，用反壟斷法來對付行政壟斷的“必要性”以及“可行性”都曾遭到質疑。
“必要性”問題很容易達成共識，但“可行性”問題則長期沒有解決。二審稿第五十條對此的規(guī)定是，“由上級機關責令改正;情節(jié)嚴重的，由同級或者上級機關對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
黃勇分析說，第五章的規(guī)定比較好，甚至還規(guī)定了對抽象性壟斷行為的禁止，但問題在于法律責任如何落實上。“由其上級機關來管轄，實際上把反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構的管轄排除了。”相比當年制定的《反不正當競爭法》，基本沒有什么突破。
“出口卡特爾”的豁免權爭議
其他幾處爭議還包括，是否應該在反壟斷法中規(guī)定對壟斷行為的刑事責任，規(guī)定對外資并購中的國家安全審查等。
而問題比較嚴重但并未受到廣泛關注的是有關“出口卡特爾”的豁免問題。
二審稿第十五條規(guī)定了七種可以得到反壟斷豁免的壟斷協(xié)議，同時規(guī)定了獲得豁免的條件，即協(xié)議“不會嚴重限制相關市場的競爭，能夠使消費者分享由此產生的利益”。但“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的”則不受此條件限制。
一位分析人士說，這主要是針對我國出口企業(yè)競相壓價、惡性競爭的情況，對由相關企業(yè)，包括行業(yè)協(xié)會等組織達成的出口價格協(xié)議實行反壟斷豁免。
“這對規(guī)避海外的反傾銷調查或許有利，但可能會傳達錯誤的信號，國內出口企業(yè)的價格協(xié)議會面臨海外的反壟斷訴訟和反壟斷調查風險。”這位人士分析說。
